Salam
Le Prophète lui dit : "C'est à toi que revient le droit de (la garde) tant que tu ne te remaries pas" (rapporté par Abû Dâoûd, n° 2276).
Toutes les écoles juridiques sont d'accord sur ce point : c'est à la mère que revient le droit de garde du garçon et de la fille jusqu'à un certain âge (Zâd ul-ma'âd, tome 5 p. 435), le père ayant alors le droit de visite (Al-Fiqh ul-islâmî wa adillatuh, tome 10 pp. 7320-7321).
Cependant, conformément au Hadîth ci-dessus, au cas où la mère se remarie avec un autre homme, ce n'est plus à elle que revient le droit de garde ; elle ne dispose alors que du droit de visite (Al-Fiqh ul-islâmî wa adillatuh, 10/7320-7321) ; il est vrai qu'il y a divergence d'avis quant à l'application concrète de cette règle lors du remariage de la mère (voir Zâd ul-ma'âd, tome 5 pp. 454-455).
Il y a aussi exception au cas où la mère (comme d'ailleurs le père) n'est pas en mesure d'assurer la garde de son enfant (déficience mentale, etc. : Zâd ul-ma'âd, tome 5 pp. 458-464).
Jusqu'à ce qu'ils atteignent un certain âge, garçon et fille de parents divorcés sont donc à l'unanimité à la garde de leur mère (sauf cas d'exception tel que ceux que nous venons de citer).
Par contre, il y a divergence entre les écoles à propos, premièrement, de la question de savoir à quel est cet âge jusqu'auquel l'enfant reste à la garde de sa mère, et à propos, deuxièmement, de la question de connaître quel est le parent à qui, passé cet âge, le droit de garde de cet enfant revient…
– D'après l'école shafi'ite et l'un des avis relatés dans l'école hanbalite :
– c'est jusqu'à l'âge de 7 ans environ que le garçon et la fille sont à la garde de leur mère. Ensuite on leur donne le choix, et ils sont à la garde de celui des deux parents qu'ils choisissent ; s'ils changent de choix, leur choix est respecté (Al-Fiqh ul-islâmî wa adillatuh, pp. 7323-7324).
Cet avis se fonde sur le Hadîth qui dit que le Prophète donna à un garçon le choix de partir à la garde de celui de ses parents qu'il voulait(Hadîth relaté par Abû Hurayra, rapporté par at-Tirmidhî, n° 1357). Il se fonde aussi sur un autre Hadîth où le Prophète donna à une fille le choix de partir à la garde de celui des parents qu'il voulait ; la fille partit d'abord auprès de sa mère, le Prophète pria Dieu de guider l'enfant, puis elle alla vers son père (Hadîth relaté par Râfi', rapporté par Abû Dâoûd, n° 2244).
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– D'après l'avis le plus connu au sein de l'école hanbalite :
–-- en ce qui concerne le garçon, c'est jusqu'à l'âge de 7 ans environ qu'il est à la garde de sa mère.Ensuite on lui donne le choix, et il est à la garde de celui des deux parents qu'il choisit ;
–--- quant à la fille, c'est jusqu'à l'âge de la puberté qu'elle est à la garde de sa mère. Ensuiteon ne lui donne pas le choix mais elle est systématiquement à la garde d'un des deux parents : d'après l'avis le plus connu de l'école,elle est à la garde de son père (Al-Fiqh ul-islâmî wa adillatuh, pp. 7324-7325, Zâd ul-ma'âd, tome 5 p. 467) ; et d'après un autre avis relaté de Ahmad,elle est à la garde de sa mère (Zâd ul-ma'âd, tome 5 p. 467) ; c'est à ce second avis que Ibn ul-Qayyim a donné préférence (Ibid., tome 5 p. 473, p. 474).
Cet avis se fonde sur le Hadîth relaté par Abû Hurayra et que nous avons cité plus haut, qui établit le principe du choix pour le garçon. Par contre, pour ce qui est du Hadîth relaté par Râfi' et parlant du choix concernant la fille, ces ulémas sont d'avis qu'il n'est pas authentique (voir Zâd ul-ma'âd, 5/470) et qu'une autre version dit qu'il s'agissait d'un garçon (Ibid.). Or, disent ces ulémas, l'analogie (qiyâs) n'est ici pas possible entre le cas du garçon et celui de la fille, car si garçon et fille ont des points communs, ils ont aussi des différences : parmi celles-ci il y a que, différemment du garçon, la fille a besoin qu'on fixe une fois pour toutes la personne à qui sera elle sera confiée (Zâd ul-ma'âd, tome 5 pp. 468-473).
Quelle est cette personne ?
Il y a divergence, comme nous venons de le voir :
– un avis hanbalite dit qu'il s'agit du père : cet avis part de l'idée que la fille a davantage besoin d'être protégée que le garçon et que c'est son père qui est le mieux placé pour ce faire (Ibid., pp. 474-475) ;
– un autre avis hanbalite dit qu'il s'agit de la mère : il part de l'idée que la jeune fille a besoin avant tout de recevoir une éducation féminine et que le mieux pour ce faire est qu'elle puisse rester le plus de temps possible auprès de sa mère ; quant à la protection que le père est plus à même d'offrir à sa fille, c'est vrai mais il ne faut pas non plus oublier que le père est souvent absent de la maison (Ibid., tome 5 pp. 473-474).
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