Vide juridique CNEM

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Comme la loi est muette sur la manière dont un Belge peut
attester de sa capacité à se marier à l’étranger, l’administration
fixe les règles du jeu. Comment ?


La capacité de contracter mariage est réglée par la loi nationale de chacun des futurs époux.

Dans de nombreux pays, lorsqu’un Belge désire contracter mariage devant les autorités locales
compétentes, celles-ci exigent qu’il produise un document de ses autorités nationales attestant qu’il
satisfait aux qualités et conditions requises par la loi belge pour contracter mariage.

La délivrance de ce document touche à l’exercice du
droit au mariage, tel que consacré par l’article 12 de la
Convention européenne des droits de l’homme,
puisqu’à défaut de pouvoir produire un tel certificat le
ressortissant belge risque fortement de se voir refuser
la célébration de son mariage par l’autorité étrangère.
Ce document, communément appelé « certificat de
non-empêchement à mariage » (CNEM) est délivré
par les postes consulaires de carrière.

Jusqu’à présent, il n’y a toutefois pas de base légale en
droit belge qui habilite les postes consulaires à délivrer
ce document et qui en fixe les conditions et la
procédure de délivrance.

Pour pallier l’absence de disposition légale, la
délivrance des CNEM est organisée par des
instructions internes du SPF Affaires étrangères à
l’attention des ambassades et consulats belges. Ces
instructions consulaires ne sont toutefois pas publiées
et les citoyens belges ne peuvent donc pas les
consulter.

Ces instructions ont en outre fait l’objet ces dernières
années de modifications substantielles, sans être
soumises à un contrôle de légalité.

Or ces ,modifications ont abouti à des revirements complets
sur la qualification de la nature de l’acte et sur la
qualité en laquelle le chef de poste délivre ce certificat, avec des conséquences importantes sur le
traitement de la demande, les motifs de refus et les voies de recours.
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RG 10/04, pp. 137-138; p. 147.
Nouveau rapport du Médiateur Fédéral 2010
http://www.mediateurfederal.be/sites/default/files/ra2010-fr.pdf


exemple d'une plainte déposée auprès du Médiateur Fédéral


En 2008, Madame Finet souhaite épouser son
fiancé, ressortissant de la Côte d’Ivoire. Elle
demande un certificat de non-empêchement à
mariage (CNEM) auprès de l’Ambassade de
Belgique à Abidjan. A ce moment, la pratique de
délivrance du CNEM est encadrée par une
circulaire qui impose trois conditions au
ressortissant belge désireux de se marier à
l’étranger : la majorité, le fait de ne pas être marié
et le consentement en cas de minorité. Mais lors
du traitement de la demande de Madame Finet,
l’Ambassade se réfère à une nouvelle circulaire qui
prévoit désormais un examen de l’intention des
parties et, si nécessaire, une enquête sur un
éventuel mariage de complaisance. Suivant cette
circulaire, l’Ambassade sollicite l’avis du Parquet
afin d’évaluer le caractère simulé ou non du projet
de mariage. En octobre 2009, le poste
diplomatique, suivant l’avis négatif du Parquet,
refuse de délivrer un CNEM à Madame Finet. Or
la demande de Madame Finet aurait duˆ être
examinée sur base de l’ancienne circulaire, en
vigueur au moment de l’introduction du dossier. En
outre, l’Ambassade informe uniquement le fiancé
de sa décision, par mail. A ce jour, la décision de
refus n’a pas été communiquée à Madame Finet,
la privant ainsi de toute voie de recours effective

 

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Actuellement, remplir les conditions requises pour pouvoir contracter mariage est nécessaire mais
n’est plus suffisant.
Dorénavant :
- le chef de poste doit également vérifier qu’il n’y a pas de soupçons de mariage simulé au sens de
l’article 146bis du Code civil ou de mariage forcé au sens de l’article 146ter du Code civil ;
- si le chef de poste a des soupçons de mariage simulé ou forcé après avoir interrogé séparément les
candidats au mariage, il doit transmettre un rapport circonstancié à la Direction générale des Affaires
consulaires (DGC) à Bruxelles

;
- la DGC adresse l’ensemble du dossier au procureur du Roi. Le certificat sera refusé en cas d’avis
négatif du procureur du Roi

;
- la notification du refus doit être argumentée et indiquer la possibilité d’introduire un recours contre
le SPF Affaires étrangères auprès du tribunal de première instance.
Le recours devant le tribunal de première instance n’est pas spécifiquement organisé. Il est donc loin
d’offrir les mêmes garanties d’effectivité que l’action ouverte contre un refus de l’officier de l’état civil
d’acter la déclaration de mariage en Belgique, qui suit les formes du référé.
Le vide juridique qui entoure actuellement la délivrance des CNEM porte une atteinte grave à la
sécurité juridique et constitue une entrave à l’exercice du droit fondamental au mariage. Il est donc
impératif de légiférer en la matière.
Le Médiateur fédéral recommande dès lors d’encadrer par voie légale et sans délai la délivrance des
certificats de non-empêchement à mariage, afin d’assurer la sécurité juridique et de garantir un
recours effectif au citoyen belge en cas d’atteinte à son droit au mariage

 

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Les recommandations du Médiateur Fédéral

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RG 10/05 : adopter sans délai une base légale pour la délivrance des certificats de nonempêchement à mariage aux Belges désireux de se marier à l’étranger.

La capacité de contracter mariage est réglée par la loi nationale de chacun des futurs époux.
Dans de nombreux pays, lorsqu’un Belge désire contracter mariage devant les autorités locales
compétentes, celles-ci exigent qu’il produise un document de ses autorités nationales attestant qu’il
satisfait aux qualités et conditions requises par la loi belge pour contracter mariage.

La délivrance de ce document touche à l’exercice du droit au mariage, tel que consacré par l’article 12
de la Convention européenne des droits de l’homme, puisqu’à défaut de pouvoir produire un tel
certificat le ressortissant belge risque fortement de se voir refuser la célébration de son mariage par
l’autorité étrangère.

Ce document, communément appelé « certificat de non-empêchement à mariage (CNEM) » est
délivré par les postes consulaires de carrière.

Jusqu’à présent, il n’y a toutefois pas de base légale en droit belge qui habilite les postes consulaires à
délivrer ce document et qui en fixe les conditions et la procédure de délivrance.

En droit international, la délivrance de ces certificats est réglée dans la Convention n° 20 de la
Commission Internationale de l’Etat civil, à laquelle la Belgique est partie. Elle n’est pas encore en
vigueur, faute de ratification par la Belgique

Elle oblige néanmoins les Etats parties à ne pas mener de .
politique contraire aux dispositions de la convention.

Pour pallier l’absence de disposition légale, la délivrance des CNEM est organisée par des instructions
internes du SPF Affaires étrangères à l’attention des ambassades et consulats belges. Ces instructions
consulaires ne sont toutefois pas publiées et les citoyens belges ne peuvent donc pas les consulter.

http://www.mediateurfederal.be/sites/default/files/ra2010-fr.pdf

 

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Ces instructions ont fait l’objet ces dernières années de modifications substantielles, sans être soumises
à un contrôle de légalité.

Ces modifications ont abouti à des revirements complets sur la qualification de la nature de l’acte et
sur la qualité en laquelle le chef de poste délivre ce certificat, avec des conséquences importantes sur
le traitement de la demande, les motifs de refus et les voies de recours.

Pendant longtemps, le CNEM fut considéré comme une simple attestation consulaire délivrée par le
fonctionnaire en poste dans le cadre de ses fonctions consulaires générales. Aucune voie de recours
n’était indiquée au requérant en cas de refus et le département usait de son pouvoir d’injonction à
l’égard des agents consulaires.

A la suite d’une première intervention du Médiateur fédéral en 2004 qui s’appuyait sur la jurisprudence
de la Cour d’appel de Bruxelles

, le SPF Affaires étrangères avait revu ses instructions

,Dorénavant .
le CNEM était considéré comme un document délivré par le chef de poste en sa qualité d’officier
d’état civil. Un lien était établi avec les instructions du Ministre de la Justice concernant la lutte contre
les mariages simulés en Belgique. Si le chef de poste l’estimait nécessaire, il pouvait solliciter l’avis du
Procureur du Roi mais ne pouvait recevoir aucune injonction du département en la matière.

Sadécision devait être dument motivée et indiquer la possibilité d’introduire un recours devant le tribunal
de première instance.

Cette révision amena le SPF Affaires étrangères à réexaminer globalement sa pratique en matière de
délivrance de CNEM, au regard du droit existant et de la jurisprudence. Une nouvelle instruction a vu
le jour en 2006

Elle restreint la portée du CNEM à la seule vérification par le poste qu’il n’y a pas .
d’empêchements légaux au mariage dans le chef du futur époux belge, sans avoir égard à l’autre
candidat au mariage. Désormais, il n’appartient plus au poste de juger de l’intention des futurs époux,
mission qui incombe à l’autorité qui célèbre le mariage

Comme l’indiquait le Ministre des Affaires .
étrangères de l’époque, la présomption qu’il s’agit d’un mariage de complaisance ne peut justifier un
refus de délivrer le certificat. Le département des Affaires étrangères n’a pas la compétence légale
d’ouvrir une enquête à l’égard du candidat au mariage


Alors que rien n’avait changé depuis 2006 – le cadre légal n’avait pas été modifié

et il n’y avait pas eu
de nouvelle jurisprudence des cours et tribunaux à ce sujet – le SPF Affaires étrangères a modifié
radicalement sa pratique en 2009. Une circulaire du 12 mai 2009

annule et remplace la circulaire de
2006 et décrète sans autre motivation que le CNEM ne ressortit pas à la compétence personnelle du
chef de poste en qualité d’officier d’état civil. Remplir les conditions requises pour pouvoir contracter
mariage est nécessaire mais plus suffisant.

 

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Dorénavant :
- Le chef de poste doit également vérifier qu’il n’y a pas de soupçons de mariage simulé au sens de
l’article 146bis du Code civil ou de mariage forcé au sens de l’article 146ter du Code civil.

- Si le chef de poste a des soupçons de mariage simulé ou forcé après avoir interrogé séparément les
candidats au mariage, il doit transmettre un rapport circonstancié à la Direction générale des Affaires
consulaires (DGC) à Bruxelles


- La DGC adresse l’ensemble du dossier au Procureur du Roi. Le certificat sera refusé en cas d’avis
négatif du procureur du Roi


- La notification du refus doit être argumentée et indiquer la possibilité d’introduire un recours contre
le SPF Affaires étrangères auprès du tribunal de première instance.

Le recours devant le tribunal de première instance n’est pas spécifiquement organisé. Il s’inscrit dans la
compétence générale de cette juridiction. Il est donc loin d’offrir les mêmes garanties d’effectivité que
l’action ouverte contre un refus de l’officier de l’état civil d’acter la déclaration de mariage en Belgique,
qui suit les formes du référé.

Le vide juridique qui entoure actuellement la délivrance des CNEM porte une atteinte grave à la
sécurité juridique et constitue une entrave à l’exercice du droit fondamental au mariage.
Il est donc impératif de légiférer en la matière.

Le Médiateur fédéral recommande d’encadrer par voie légale et sans délai la délivrance des certificats
de non-empêchement à mariage, afin d’assurer la sécurité juridique et de garantir un recours effectif au
citoyen belge en cas d’atteinte à son droit au mariage.